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Un passeport européen en préparation pour le financement participatif

Référence de l'article : IR6782
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écrit par Frédéric BOMPAIRE,(14 Avril 2018)

La commission européenne (CE) a inclus dans son package sur l’Union des Marchés de Capitaux publié le 8 Mars une proposition sur la mise en place d’un label européen de Conseil en Investissement Participatif. Le projet est ouvert à commentaires pendant 2 mois.

Partant du constat de la contribution non négligeable du financement participatif aux fonds propres des projets de petite taille et à la phase de lancement des start-ups, la CE propose de faciliter l’activité transfrontalière des plates-formes spécialisées. Il s’agit de mettre sur pied un statut d’ECSP (European Crowdfunding Service Provider) qui soit facultatif. C’est l’ESMA qui est en charge de l’autorisation des ECSP et de la supervision de leur activité. Les plates-formes référencées obtiennent immédiatement un passeport leur permettant de diffuser leurs offres dans tous les pays de l’Union.

En France, les CIP  auront donc  le choix de devenir ECSP et de se soustraire à la tutelle de l’AMF au profit de celle de l’ESMA pour une activité paneuropéenne. Le label ECSP ne permet de couvrir que les financements portant pour un même projet (mais pas émetteur ?) sur moins de 1 million d’euros au cours des 12 derniers mois. Enfin, la réglementation envisagée regroupe les spécialistes du financement par fonds propres ou par dettes sous un même statut, en excluant les ICOs en cryptomonnaie.

Dossier d’autorisation et contrôle

Un  candidat ECSP adressera son dossier à l’ESMA qui devra répondre dans les deux mois. L’ESMA tiendra à jour un registre des ECSP autorisés, chaque entité étant tenue de notifier les changements apportés à son programme d’activité, son organisation, ses dirigeants… La gouvernance de l’ECSP est un point clé dans l’instruction du dossier et l’article 7 exige une gestion attentive des conflits d’intérêt (notamment une absence de lien avec les offres proposées), alors que l’article 6 requiert une procédure de réclamation facile pour les clients (investisseurs comme porteurs de projets). Les règles de compétence et honnêteté, en particulier dans les pratiques commerciales en refusant toute incitation à favoriser une offre, sont rappelées. Bien sûr, un ECSP ne peut pas détenir d’argent de clients ou procéder à des paiements, sauf s’il a les autorisations et statuts correspondants. Une fois autorisé, un ECSP  a 18 mois pour lancer son activité sous peine de se voir retirer son agrément. De même, une absence d’activité pendant 6 mois est un motif de retrait par l’ESMA.

Notons qu’un projet distinct amende la directive MIFID pour exclure de son champ les ECSP. Indirectement, c’est une reconnaissance du caractère trop contraignant de cette directive pour orienter efficacement l’épargne vers le financement de l’économie.

Protection des investisseurs

Outre les règles de gestion des conflits d’intérêt, la protection des investisseurs est assurée par le recours à une information claire, compréhensible, complète et correcte par l’intermédiaire d’une fiche d’information ou KIIS, Key Investment Information Sheet. Tout cela en moins de 6 pages A4 avec un avertissement initial sur les risques importants et variés courus, et une mise en garde sur l’absence de visa par une autorité de contrôle. Une annexe au projet liste les grandes rubriques à aborder : information sur le porteur du projet, sur le projet et ses risques, sur l’opération et les titres proposés, sur les droits des investisseurs et sur les frais. C’est le porteur du projet qui est le mieux placé pour rédiger le KIIS sous la surveillance du ECSP qui en est responsable vis à vis des investisseurs.

Les opérations se réalisant par internet, il n’y a pas de contact physique, mais l’ECSP doit soumettre a priori les candidats investisseurs à un test portant sur leurs compétences et leur expérience financières. Si le test n’est pas concluant, la plate-forme tentera de dissuader le client d’investir, mais celui-ci pourra passer outre l’avertissement qui lui aura été adressé. Une protection passoire ou un pragmatisme assumé par le régulateur ?  De même la plate-forme devra offrir une possibilité de simulation d’une perte représentant 10% des revenus ou de l’avoir du client pour le faire réfléchir.

Pouvoirs de l’ESMA

L’ESMA est en charge de l’agrément, du contrôle et de la sanction des ECSP et de leurs activités. Toutefois, les NCAs conservent la gestion selon leur droit national des plates-formes qui n’ont pas choisi le label européen. Elles ont également un œil sur la documentation commerciale des opérations. Leur surveillance est réduite, comme pour la commercialisation transfrontalière des fonds, à une intervention a posteriori sous tutelle de l’ESMA qui veut un rapport et des justificatifs. En outre, les NCAs doivent assister l’ESMA dans ses contrôles, ses poursuites et dans l’application effective des peines et sanctions.

Le principe retenu pour le financement de l’ESMA est une contribution payée par les ECSP. S’agissant d’entités de petite taille souvent des start-ups elles-mêmes qui présentent un niveau de risque non négligeable et doivent être surveillées et accompagnées avec attention, on peut parier que cette branche d’activité sera structurellement déficitaire à l’ESMA.

Le chapitre VI reprend les propositions partiellement modifiées de la proposition de révision des ESAs de la fin 2017 qui confère aux ESA des pouvoirs immenses. Ici l’ESMA a des pouvoirs d’instruction à charge s’appuyant sur des droits d’obtention de documents et de visite sur place très étendus, généralement au mépris des prérogatives de la NCA. La portée du contrôle judiciaire des demandes de l’ESMA est volontairement réduite à néant par impossibilité d’examiner le bien-fondé de la demande. Les sanctions sont constituées d’amendes, d’astreintes, de la publication et de la transmission au parquet des infractions les plus graves. On notera que les sanctions maximales peuvent atteindre 5% du chiffre d’affaires annuel du condamné sans faire référence à son groupe d’appartenance, alors que les textes précédemment proposés visaient 10% du total d’activité du groupe. La CE deviendrait elle presque raisonnable ou avouerait elle un faible pour le crowdfunding ? Le respect des droits de la défense est proclamé, mais maltraité dans les faits par une communication tardive du dossier ou la confusion des genres entre autorité de contrôle et de sanction, l’ESMA dans les deux cas. De même, la question de la superposition des peines disciplinaire, administrative et pénale n’est pas résolue.

En résumé, une bonne initiative, pleine de bonnes intentions, mais pavée de pièges.
Pour en savoir davantage, merci de cliquer sur :
 http://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/initiatives/com-2018-113_en

(Mis en ligne le 14 Avril 2018)

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