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L’ESMA demande aux autorités nationales d’être strictes dans l’accueil de SGP étrangères

Référence de l'article : IR6269
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écrit par Frédéric BOMPAIRE,(25 Août 2017)


Après une première opinion, le 31 Mai, sur le passage du Royaume Uni au statut de pays tiers (1), l’ESMA a publié le 13 juillet des précisions sur les cas de relocalisation d’entreprises d’investissement, les activités de marché secondaire et de sociétés de gestion dans l’Union Européenne (2). Que nous apprend  le document  relatif à la gestion d’actifs ?

Il s’agit d’une opinion prononcée en vertu de l’article 29 de la réglementation des ESAs. Elle s’adresse donc aux autorités nationales (NCAs) de l’Union Européenne (UE) pour faciliter une vision commune et cohérente des textes. L’ESMA examine l’application des directives UCITS et AIFMD sous les quatre angles de :

(i)  l’autorisation d’une SGP dans l’UE,
(ii) l’organisation de la gouvernance et du contrôle interne,
(iii) les limites aux délégations notamment à des entités  de pays tiers,
(iv) la réalité du contrôle assuré par les NCAs.

S’appuyant sur les 9 principes édictés dans son opinion de Mai (pas de reconnaissance automatique, application stricte des procédures d’autorisation, justification de la relocalisation, refus des entités boîte à lettres, limites aux délégations dans des pays tiers, activité locale substantielle, gouvernance locale réelle, capacité des autorités à contrôler, capacité d’ESMA à coordonner le contrôle), l’ESMA décline leurs conséquences dans le cas des SGP du nouveau pays tiers que sera l’Angleterre qui souhaitent s’implanter dans l’UE.

L’ESMA confirme notamment les deux points les plus discutés de son opinion du 31 Mai (§§25 et 35) : choisir comme pays d’accueil dans l’UE celui où la SGP sera la plus active et y avoir un minimum de fonctions clés d’une SGP.

1.       Procédure d’agrément :

L’ESMA demande aux autorités des pays membres qui seront saisies de dossiers d’agrément UE de SGP qui accédaient antérieurement au marché unique à partir de Londres de les traiter comme toute demande en provenance de pays tiers : pas de prise en compte des autorisations antérieurespas de période transitoire pour une mise en conformité avec l’ensemble des exigences UCITS et AIFMD, attention particulière aux SGP appartenant à un groupe, vérification que le pays hôte où l’agrément est demandé sera bien celui où se situera l’activité principale dans l’UE.
Cette disposition qui vise à s’assurer  qu’il n’y a pas d’arbitrage réglementaire (c’est le procès d’intention de l’ESMA face aux SGP anglaises), mais il n’est pas sûr qu’elle ait une source légale plus solide que les opinions de l’ESMA .

2.       Gouvernance et contrôle interne :

La réglementation des fonds et SGP est claire sur l’obligation de définir le partage des responsabilités, les modalités de décision avec implication du Conseil au-delà de la direction générale, la gestion des conflits d’intérêts. L’adéquation des moyens techniques et humains à l’activité de la SGP est précisée au vu de l’ensemble des critères énumérés au §25.

L’ESMA rappelle que si le principe de proportionnalité s’applique, il semble difficile qu’une SGP, même la plus petite, ne dispose pas d’au moins deux dirigeants expérimentés et disponibles. C’est la règle française des 4 yeux qui est donc validée. Les autorités nationales sont appelées à vérifier la présence sur place d’interlocuteurs capables de fournir les informations demandées et de recevoir une visite d’inspection. Cela pose la question d’une obligation de résidence pour certains dirigeants.

Sont également décrites l’indépendance de la fonction conformité et la distinction au moins dans les grandes structures (car la note 18 rappelle la souplesse accordées aux petites SGP) entre contrôle des risques, conformité et audit  et leur intervention dans les processus de décision et pas seulement sous forme de contrôles a posteriori. Cela résume les attentes des directives sur la gestion d’actifs. En particulier, la procédure d’escalade en cas de désaccord jusqu’à la direction générale, le Conseil, voire l’autorité compétente, est mentionnée tout comme l’obligation pour les contrôleurs d’effectuer des contrôles formalisés, des rapports à la direction et le suivi des recommandations.

Un paragraphe particulier met en garde sur les produits blancs fournis clé en mains par certaines plates-formes de services : l’ajustement des services de contrôle internes de ces plates-formes justifie une attention particulière des NCAs. On sent que l’ESMA craint que ces acteurs soient insuffisamment surveillés.

3.       Limites à la délégation :

C’est bien le cœur de l’opinion. Il est demandé un examen approfondi de l’étendue des services délégués  et l’ESMA ajoute l’informatique à la liste des activités essentielles d’une SGP. Notons que l’ESMA n’a pas de scrupule à ainsi ajouter un élément aux annexes de deux directives fondamentales de niveau 1 : UCITS et AIFMD. Le §40 décrit très précisément le recours à un contrat de conseil en investissement pour éviter la délégation de gestion. L’ESMA demande que le gérant effectue ses propres analyses en complément de celles de son conseil et justifie que la décision d’investir lui appartient totalement : un message clair contre certaines pratiques.

Au titre des points d’attention pour promouvoir une harmonisation des pratiques, l’ESMA insiste sur les points qui font débat. Elle commence par décider d’aligner les mesures d’application propres aux OPCVM et celles relevant de AIFMD ; si cela peut être acceptable, la chose est exprimée sans aucune précaution juridique de nature à appuyer cette décision. Ensuite, l’ESMA revient sur la nécessité de présenter des raisons objectives justifiant la demande de localisation dans l’Etat de l’UE choisi. Le §44 mentionne certains arguments, mais on voit dans la suite que l’ESMA ne croit guère à l’argument de coût, se méfie des opérations intra groupe ainsi que des délégations en cascade. Après les raisons objectives, un autre point dur est abordé : l’obligation de conformité du délégataire en matière de rémunération.

Il est demandé que la décision de délégation fasse l’objet d’une procédure stricte qui passe par la comparaison de plusieurs offres et la conduite d’un audit préalable portant pour chaque candidat sur ses compétences, son organisation, sa conformité aux règles européennes, ainsi que son environnement réglementaire et légal dans son pays d’origine. Les NCAs pourront consulter ces due diligences et vérifier que des procédures de suivi de l’activité des délégataires mettant à jour l’audit initial et de désignation d’un remplaçant en cas de défaillance du délégataire sont en place.
Cette conception ne couvre clairement pas le cas d’une délégation mise en place à la demande d’un client qui veut bénéficier dans le cadre d’un fonds local de l’expertise d’un gérant externe : le gérant de substitution, la mise en concurrence n’ont pas de sens dans ce cas.

L’ESMA nous montre sa capacité à créer du droit puisque lorsqu’elle aborde la substance que doit conserver le délégataire, elle s’appuie sur sa propre réponse dans un Q and A pour rappeler que cette notion doit être appréciée par fonds et non de façon agrégée. Le délégant doit conserver des moyens suffisants et le §60 introduit une obligation stricte : il faut au minimum 3 ETP pour assurer le suivi de la délégation en cas de relocalisation. 

S’y ajoute la remarque que comme le siège social et les bureaux doivent être dans le même Etat, il est attendu que le nombre d’employés soit plus élevé et, en tous cas, soit le plus important de toutes les implantations dans l’UE. Des exemples de pratiques qui doivent éveiller des soupçons sont fournis comme la délégation hors de l’UE de la gestion de portefeuilles investis en titres d’émetteurs de l’UE. C’est une logique apparente mais fort contestable.

A propos de la délégation du contrôle interne, l’ESMA laisse poindre ses réticences :

(i)  en rappelant que la NCA doit disposer chez la SGP autorisée d’interlocuteurs capables de fournir des informations et des explications sur demande ou lors d’une visite sur place et
(ii)  en soulignant que la participation du contrôle à la conception des produits rend difficile sa délégation.

L’attention des NCA est appelée en particulier sur les SGP appartenant à un groupe qui voudrait utiliser des pôles délocalisés sans se préoccuper de la conformité à la réglementation européenne. Avertissement également sur un risque de transfert de substance à l’étranger dans le cas d’une SGP relocalisée dans l’UE qui créerait une succursale étrangère à qui elle déléguerait certaines activités.

4.       Réalité du contrôle par les NCAs :

« N’oubliez pas, dit l’ESMA aux NCAs, que vous devez être en mesure d’effectuer des contrôles sur pièces et sur place auprès du délégant comme des délégataires » ; l’existence de conventions d’échanges avec les autorités locales extérieures est nécessaire avant d’accorder un agrément.
L’opinion de l’ESMA est publiée, la bataille peut commencer : « Messieurs les Anglais, tirez les premiers ! ».
 
Pour en savoir plus :

(1):https://www.esma.europa.eu/press-news/esma-news/esma-issues-principles-supervisory-approach-relocations-uk

(2):https://www.esma.europa.eu/press-news/esma-news/esma-issues-sector-specific-principles-relocations-uk-eu27  

(Mis en ligne le 25 Août 2017)

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