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Entretien avec Frédéric JENNY, Président du COMITE de la CONCURRENCE de l’OCDE

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Entretien avec Frédéric JENNY, Président du COMITE de la CONCURRENCE de l’OCDE

Xavier Lacaze : M. JENNY, La Synthèse on line vous reçoit aujourd’hui en tant que Président du Comité de la Concurrence de l’OCDE, fonction que vous assumez depuis 1994. Nous souhaiterions faire le point avec vous sur les objectifs de ce Comité, le bilan des réalisations de ces dernières années, ainsi que sur les chantiers en cours. Tout d’abord, quels sont les objectifs de ce Comité de la Concurrence ?

Frédéric Jenny : D’abord, rappelons tout de suite qu’il n’est pas du ressort de l’OCDE de régler des différends comme peut le faire l’OMC. Ce n’est pas non plus une « quasi juridiction ».

Pour comprendre les objectifs du Comité, le mieux est de revenir à l’objectif principal de l’OCDE qui est de promouvoir la coopération dans le domaine économique. Le Comité de la concurrence de l’OCDE est ainsi un lieu où sont échangées des idées tournant autour de la recherche des meilleures pratiques dans le domaine de la concurrence. Le champ d’action du comité n’est pas uniquement limité au droit de la concurrence mais à la promotion de la concurrence, à la convergence entre les différents systèmes de concurrence existant de par le monde, et à la coopération internationale dans le domaine de la concurrence sous tous ses aspects.

Alors, comment le comité peut-il concrètement promouvoir la coopération et la convergence ? En réfléchissant sur les bases économiques et juridiques les plus solides pour asseoir une action dans le domaine de la concurrence et en faisant en sorte que ces réflexions s’imposent peu à peu.

Je voudrais prendre un exemple du processus de convergence initié par le comité de la concurrence de l’OCDE. Historiquement, la Commission Européenne avait toujours eu une vision juridique du droit à la concurrence, dans laquelle il y avait « les interdits a priori » et « les pratiques autorisées », un peu indépendamment des conséquences réelles de ces pratiques. Mais, à partir de l’an 2000, sous l’influence d’un courant de pensée né aux Etats-Unis et d’échanges ayant eu lieu au sein du Comité de la concurrence de l’OCDE, la Commission est passée de cette vision juridique étroite du droit de la concurrence à une vision plus économique de ce droit. Par exemple, pendant longtemps, les contrats d’exclusivité étaient perçus par les Autorités Européennes de concurrence de façon négative, comme étant potentiellement dangereux parce que ces contrats d’exclusivité étaient perçus comme un moyen pour les producteurs de segmenter les marchés européens, et éventuellement de faire de la discrimination de prix entre pays européens, ce qui allait à l’encontre de l’objectif d’un marché unique. Cet a priori défavorable a disparu à partir de l’an 2000. Il est désormais reconnu en Europe que, selon les cas, l’exclusivité peut augmenter ou diminuer la concurrence. Par exemple, si un nouvel entrant n’accorde pas d’exclusivité, aucun distributeur ne sera intéressé à vendre son produit. Dans d’autres cas, au contraire, l’exclusivité peut bloquer la concurrence, si elle lie le meilleur ou le seul distributeur à un fournisseur qui peut ainsi geler le marché à son avantage. L’évolution de la réflexion en matière d’exclusivité est un exemple de convergence née de débats, de tables rondes, d’échanges qui ont eu lieu à l’OCDE sur les diverses façons possibles de concevoir, puis d’appliquer le droit de la concurrence. C’est la promotion de ce qu’on appelle « la Convergence douce ».

Si l’on remonte dans le temps, et que l’on observe le développement du Monde économique, on peut constater que la globalisation économique s’est traduite par un fractionnement juridique. Depuis 1945, le nombre d’Etats sur la Planète a été multiplié par deux, ce qui signifie deux fois plus de systèmes juridiques qu’autrefois. Résultat des décolonisations, du passage d’une économie collectiviste à une économie de marché dans le bloc de l’Est, etc... Deux fois plus d’ordres juridiques et donc deux fois plus de possibilités que les lois ne soient pas cohérentes les unes par rapport aux autres puisque les lois sont toujours le résultat d’un compromis politique. Pourquoi ce fractionnement juridique est-il un pur produit de la globalisation ? Parce que, sans la globalisation, de tout petits Etats n’auraient pas pu survivre, puisqu’ils ne pourraient pas échanger. C’est la raison pour laquelle, dans les 50 ans ayant précédé la seconde guerre mondiale, le nombre d’Etats a très peu changé. Le nombre de barrières aux échanges rendait inconcevable pour un petit Etat de survivre, car trop petit pour produire ce dont il avait besoin, ou trop de difficultés à trouver le financement nécessaire pour acheter ce dont il avait besoin.

Mais ce fractionnement juridique issu de la globalisation constitue en même temps un frein à la globalisation, parce qu’avec la multiplication des systèmes juridiques, les coûts de transactions sur les marchés mondiaux, quelques soient les entreprises, sont devenus de plus en plus importants. L’un des domaines dans lequel le fractionnement juridique au plan international continue d’avoir une importance considérable, c’est celui des fusions d’entreprise. Quand deux entreprises fusionnent à l’heure actuelle, si ce sont des entreprises mondiales, il y a une cinquantaine de pays au minimum dans lesquels leur concentration va être examinée. Chaque pays va examiner les effets possibles de cette concentration sur son marché intérieur. Et le résultat de chacune des Autorités nationales ne va pas forcément être cohérent avec les décisions des autres Autorités de concurrence, pour deux raisons, d’abord parce que les circonstances locales ne sont pas forcément les mêmes partout, et ensuite parce que même si elles sont identiques,  l’interprétation du droit de la concentration n’est pas forcément la même dans tous les pays. Pour prendre un exemple précis, la concentration « Coca-Cola et Cadbury Schweppes » a été examinée par une cinquantaine d’Autorités de concurrence, elle a été autorisée au Japon mais pas en Australie ; donc en Australie, les marques Cadbury Schweppes ont dû être gérées par un tiers indépendant. D’où l’idée selon laquelle pour faciliter le commerce international, pour réduire les coûts de transaction et pour tenter d’harmoniser l’encadrement juridique et économique, une réflexion sur la convergence et le développement de la coopération sont utiles.

Il y a deux sortes de convergence : les traités (ce qui se fait à l’OMC), et puis dans les domaines comme la concurrence, où il n’y a pas d’accords multilatéraux internationaux, il existe la Convergence douce : élaboration de meilleures pratiques, comparaison des expériences, discussions sur les fondements de ce que devrait être l’action, etc. C’est ce que fait le Comité de la Concurrence de l’OCDE.

Deuxième grande vocation de l’OCDE, puisqu’elle est une Organisation intergouvernementale « multisujets », c’est de créer des ponts entre les différentes politiques économiques pour garantir leur cohérence. Cette tentative de développer une vision globale de la politique économique est très importante car on s’aperçoit qu’elle ne se fait pratiquement pas au sein des États eux-mêmes. En d’autres termes, le Trésor français ne parle pas ou peu au Ministère de l’Environnement ou de la Justice, et le Département du Commerce américain dialogue peu ou pas du tout avec les Autorités anti-trust de Washington. Dans le cadre de l’OCDE, il y a donc l’amorce d’un dialogue par l’établissement de ces ponts. Ainsi le Comité de la concurrence examine les liens entre Concurrence et Crise Financière ou Concurrence et Corruption ou Concurrence et Commerce International, ou encore Concurrence et politique de l’environnement etc... contrairement à l’OMC qui a un champ réduit au Commerce international.

XL : mais l’OMC dispose d’un champ d’actions beaucoup plus grand : 157 pays Membres pour l’OMC, contre 34 pour l’OCDE….

FJ : oui. Le Comité de la concurrence de l’OCDE compte 34 pays membres plus 13 ou 14 observateurs, dont la Russie, l’Afrique du Sud, le Brésil, qui sont en fait traités, en tout cas dans le Comité de la Concurrence, comme des pays Membres. Cela fait une cinquantaine de parties prenantes aux débats. Il est vrai que l’OCDE était, à l’origine en tout cas, un club de 18 Pays riches ; puis, l’OCDE s’est ouvert à des pays comme le Mexique, le Chili, la Turquie, l’Estonie, etc. L’OCDE est d’ailleurs en train de négocier l’adhésion de la Russie... Ainsi la composition de l’OCDE s’élargit et se diversifie.

 XL : concernant les Observateurs, sont-ils les mêmes de Comité à Comité, puisqu’il existe aujourd’hui à l’OCDE près de 250 Comités, groupes de travail et groupes d’experts, ou chaque Comité choisit-il ses propres Observateurs ?

FJ : chaque Comité choisit, en fonction du sujet qu’il traite et des demandes de pays non membres qui souhaitent obtenir le statut d’observateur auprès du Comité, les pays qu’il souhaite avoir comme observateurs. Ce choix est ensuite transmis au Conseil de l’OCDE (composé des Ambassadeurs des pays membres) qui, en règle générale, l’avalise. Le Comité de la concurrence est l’un des Comités pour lesquels il y a le plus de demandes de pays souhaitant devenir observateurs.

XL : Peut-on faire une parenthèse sur le sujet du nombre de Pays membres et sur la manière de sélectionner de nouveaux membres. Lorsque l’OCDE a été créée, en 1960, 18 Pays développés étaient membres. Il y en a 16 de plus actuellement, dont le Chili et le Mexique, par exemple. Alors pourquoi ceux-là, et pas d’autres ? Comment s’opère le choix ?

FJ : il faut remonter à la nature de l’OCDE, qui est une Organisation intergouvernementale. Dans la plupart des Organisations intergouvernementales de ce type-là, c’est aussi vrai pour l’OMC, les décisions se prennent à l’unanimité. La véritable raison pour laquelle ce vote à l’unanimité a été adopté, c’est le souci de chacun des Etats  de s’assurer qu’aucune décision ne serait jamais prise sans que chacun ne soit d’accord. Ceci entraine un certain nombre de problèmes de gouvernance, que l’on voit mieux encore à l’OMC  avec ses 157 membres. Quel est le lien avec le choix des pays ? L’OCDE s’est demandé si au niveau de globalisation actuelle, son influence n’était pas par nature limitée du fait de son nombre de membres restreint ; un débat sur cette question est ouvert à l’OCDE depuis une dizaine d’années. L’OCDE a un double force : elle a un Secrétariat absolument extraordinaire, composé d’économistes  et de juristes de très haute volée, et pour membres les pays ayant la meilleure gouvernance économique. Cette double force permet à l’institution de maintenir   une qualité de réflexion sans commune mesure avec ce qui s’observe dans d’autres organisations internationales. Ainsi l’OCDE, qui  ne souhaite pas affaiblir la qualité de sa réflexion, a intérêt à conserver le côté sélectif de sa composition. Mais, d’autre part, l’OCDE a également intérêt à s’élargir pour augmenter son audience et son influence. Et si l’OCDE doit s’élargir, comment ? En discutant, en arrivant à un accord unanime. De fait, lorsque des pays de la zone européenne rejoignent l’OCDE, le Japon et les Etats-Unis souhaitent également voir des pays dans leurs sphères d’influence intégrer l’Organisation. Le choix de nouveaux membres est donc le résultat d’un consensus qui porte, d’une part, sur la nécessité d’élargir la base de pays membres de l’OCDE, d’autre part, sur les capacités d’un pays candidat à adopter les bonnes pratiques de l’OCDE et, enfin, sur le désir de maintenir un subtil équilibre géographique.

XL : et de quel côté, à votre avis, penche actuellement la balance ?

FJ : il me semble tout à fait clair que de nouveaux pays vont être admis dans l’OCDE : la seule question, c’est à quel rythme et avec quel plafond ? A l’heure actuelle l’accession de la Russie est  à l’étude depuis un certain nombre années. La question qui se pose, c’est simplement de savoir si l’on peut considérer que la gouvernance économique de la Russie est arrivée à un stade qui la rend compatible avec les bonnes pratiques élaborées et diffusées par l’OCDE, ou est-ce qu’on doit lui demander des changements avant de l’admettre. Il est clair que va se poser la question de l’intégration des BRICS, s’ils le souhaitent. Pour le moment, ils ne le souhaitent pas tous, à commencer par la Chine qui n’est pas candidate à l’intégration de l’OCDE, ne serait-ce que parce que cette adhésion lui ferait perdre le leadership des pays émergents.

Le nombre de pays membres de l’OCDE va immanquablement croître, c’est clair, ce qui me réjouit à titre personnel. En effet, j’ai été Président d’un groupe de travail de l’OMC pendant 7 ans, et je trouve que c’est un enrichissement considérable que d’avoir autour de la table des experts, venus de tous horizons, partageant des expériences très différentes. Dans le domaine de la concurrence, l’élargissement de la discussion avec des pays en voie de développement  contribue à renouveler le débat. Par exemple nombre de pays en voie de développement posent  des questions telles que « Où réside la preuve que la concurrence ou la mise en œuvre du droit de la concurrence contribue à la croissance économique ? ». C’est une excellente question que l’on ne se pose pas nécessairement dans les pays développés où la concurrence est considérée  comme souhaitable parce qu’elle permet l’efficience plutôt que la croissance. Est-ce que la concurrence favorise l’élimination de la pauvreté et quels effets redistributifs a-t-elle, autant de questions que les autorités de la concurrence des pays membres de l’OCDE ne sont pas habituées à se poser, mais que les pays émergents se posent immédiatement.

Donc l’ouverture vers des pays nouveaux augmente la richesse des analyses, même si parfois les préoccupations des pays émergents ne sont pas les mêmes que celles des pays industrialisés. Par exemple, les pays développés considèrent les cartels comme le problème contre lequel il convient de lutter en priorité. Les pays émergents, d’abord ne voient pas toujours comment lutter contre les cartels, et puis voient plus la position dominante de certaines entreprises multinationales comme le principal problème de concurrence dans leurs économies. Pourquoi les pays développés ne considèrent-ils pas l’abus de position dominante comme le principal problème de concurrence ? D’abord parce qu’il y a relativement peu de positions dominantes durables dans les pays développés ; ensuite parce que les positions des Autorités de concurrence des pays développés sur ce qui constitue une position dominante ou sur ce qui peut être un abus de position dominante peuvent différer d’un pays à l’autre. Le sujet de l’abus de position dominante est donc  de grande importance pour les pays émergents, alors qu’étant controversé, il n’est pas nécessairement un sujet de prédilection pour les Autorités de concurrence des pays développés. Mais une discussion entre pays développés et pays émergents force chacun à réfléchir à ce sujet. Voilà pourquoi il est très enrichissant intellectuellement d’avoir davantage de pays autour de la table.

XL : sur cette question fondamentale de «  La concurrence favorise-t-elle la croissance, l’innovation et l’emploi ? », quel bilan faites-vous des différentes écoles de pensées économiques ? 

FJ : cette question est légitime et complexe, et elle est liée aux travaux que se propose de faire le Comité de la Concurrence dans les années prochaines. En effet, nous avons, entre autres, choisi un programme de travail pour les deux années à venir sur « l’évaluation de l’action des Autorités de Concurrence ».

Pour aborder cette question, il faut distinguer le droit de la concurrence qui sert à éliminer les pratiques anticoncurrentielles, et la politique de concurrence qui sert à promouvoir la concurrence, ce qui est beaucoup plus large. Par exemple la dérégulation, qui n’élimine pas les pratiques anti-concurrentielles d’entreprise mais qui augmente la concurrence, fait partie de la politique de concurrence. De même la libéralisation du commerce international, qui augmente la concurrence internationale sans nécessairement servir à éliminer des pratiques anti-concurrentielles dans le sens étroit du terme, fait partie de la politique de concurrence.

Donc quand on parle de l’influence de « la concurrence » sur le développement, l’innovation, etc., on ne parle pas uniquement de l’influence du droit de la concurrence sur ces sujets, mais également de la politique générale de la concurrence, visant à développer la concurrence sur ces sujets.

Sur la question de savoir si la concurrence favorise la croissance, il y a plus d’éléments suggérant que la concurrence sert la croissance que d’éléments suggérant que la mise en œuvre du droit à la concurrence sert la croissance. Par exemple, il est clair que la libéralisation du Commerce International de ces 20 dernières années s’est traduite d’une part, par une intensification de la concurrence internationale et, d’autre part, par la croissance rapide de certains pays en voie de développement (Chine, Inde, Brésil, Afrique du Sud) et l’émergence dans ces pays d’une classe moyenne qui n’existait pas auparavant. Dans le même temps, la croissance rapide des pays développés a aussi été favorisée par le développement du Commerce International. Deuxièmement, la dérégulation de certains secteurs d’activité a également intensifié la concurrence dans ces secteurs. La dérégulation de secteurs comme les transports aériens ou les télécoms, ont entrainé dans ces secteurs  des baisses de prix, une amélioration de la qualité, et une plus grande satisfaction des consommateurs. A l’inverse, il faut reconnaître que la dérégulation du secteur de l’énergie a eu des résultats moins nets sur la croissance du secteur. Troisièmement, on ne connait pas de pays qui se soit développé dans l’autarcie ou sans réformer ses réglementations dans le sens libéral. Le Portugal ou l’Espagne, avant de rejoindre l’Europe, stagnaient : ils avaient des environnements réglementaires très contraignants. Si l’on prend le cas des pays de l’Est, il est également clair que l’irruption d’une économie de marché plus concurrentielle et plus ouverte à l’international a contribué à la croissance.

Il est beaucoup plus difficile de trouver un lien entre l’action des Autorités de concurrence et les performances macroéconomiques en termes de croissance et d’innovation. Les économistes, d’ailleurs, ne connaissent pas bien les liens entre concurrence et innovation, ils ne savent pas bien décrire les déterminants de l’innovation.

Pour résumer,  ma réponse sur concurrence/croissance/emploi etc., serait que nous avons beaucoup d’éléments qui confortent l’idée qu’il y a une relation positive entre ces différents éléments. Entre droit de la concurrence et croissance, le lien est moins évident. Mais comme je l’ai dit, le Comité de la concurrence de l’OCDE a décidé d’étudier plus précisément les liens entre mise en œuvre du droit de la concurrence et les éléments de performance économique. Nous en saurons peut être plus dans deux ans.

XL : une fois que « libéralisation, dérégulations et mises en concurrence » ont favorisé l’émergence de classes moyennes dans des pays qui n’en avaient pas, et que la plupart des Pays auront fini la phase « d’un fort développement », arrive-t-on à la fin à « l’optimum de Pareto », surtout dans un monde où certaines ressources sont finies ? Si l’optimum de Pareto est bien «à un moment donné, toute amélioration du bien-être de l’un se fait au détriment du bien-être de l’autre », va-t-on arriver, à un moment donné, correspondant à la fin de la mise en concurrence de tous les acteurs possibles, à un « jeu à somme nulle » ?

FJ : Chez Pareto, il y a un critère qui permet de définir le mieux par rapport au moins bien. Le mieux est une situation dans laquelle un changement diminuerait la satisfaction d’au moins un agent économique. Si je suis à l’optimum, c’est qu’il n’y a plus aucun changement possible qui recueille l’unanimité des suffrages. Sous certaines conditions, le jeu de la concurrence sur les marchés, associé au fait que les entreprises cherchent à maximiser leurs profits, et que les consommateurs maximisent leur utilité, permet d’arriver à une allocation des ressources qui est l’une des meilleures possibles.

Mais pour nous rapprocher dans la réalité de cet optimum parétien, encore faut-il que la propriété soit respectée, que les contrats soient honorés, que les externalités soient contrôlées, que la concurrence soit préservée. La concurrence doit donc être encadrée. Ainsi, lorsque je parlais de dérégulation tout à l’heure dans le domaine des télécoms ou de l’énergie, je ne me référais pas à la disparition des règles concernant ces secteurs mais plutôt à l’émergence d’une régulation plus concurrentielle pour ces secteurs. Mais les coûts associés à la préservation de la concurrence ou au maintien de la bonne qualité du droit ne sont pas pris en compte dans le modèle parétien. Le modèle parétien reste donc un modèle théorique.

Arrivons-nous dans la réalité à une situation aussi proche que possible de l’optimum théorique de Pareto? Je crois que nous essayons de nous en rapprocher mais qu’il y a encore bien du chemin à faire. La libéralisation du commerce international dans le cadre multilatéral de l’OMC est bien fondée sur le souci de développer la concurrence internationale afin d’améliorer l’allocation des ressources au niveau mondial. Mais comme nous le savons, que ce soit dans le secteur des services ou des produits agricoles, il y a encore beaucoup à négocier pour que la concurrence règne au niveau international. Qui plus est, les pays qui avaient une bonne gouvernance, c'est-à-dire un état de droit assez satisfaisant et une faible corruption, comme la Corée ou l’Ile Maurice, ont bénéficié de la libéralisation du commerce international et ont cru rapidement. Tandis que les pays qui n’avaient pas une bonne gouvernance, comme par exemple le Nigéria, n’ont pas vraiment bénéficié de la libéralisation du commerce international…

XL : peut-on arriver à, ou s’approcher de, l’optimum absolu ?

FJ : l’optimum de Pareto est un concept abstrait qui n’est pas directement transposable dans une réalité dans laquelle on ne peut tenir pour acquis que les contrats seront respectés, que la propriété sera préservée etc… L’optimum de Pareto ne constitue donc pas un objectif atteignable pratiquement. Mais on peut s’en approcher en combinant libéralisation des échanges et promotion de la bonne gouvernance.

XL : et ce sujet est à l’ordre du jour du Comité de la Concurrence ?

FJ : ce qui est à l’ordre du jour, c’est l’évaluation de l’action des Autorités de concurrence, ce qui est plus limité que l’évaluation du rapport qu’il peut y avoir entre concurrence et efficacité économique qui a déjà fait l’objet de nombreux travaux.

Pourquoi les Autorités de concurrence ont-elles notamment choisi de faire une recherche sur ce thème ? Parce qu’elles utilisent des ressources publiques et qu’elles doivent donc justifier de l’efficacité de leur action. Les politiques sont souvent frustrés lorsque les Autorités de concurrence n’interviennent pas pour faire baisser les prix, par exemple le prix de l’essence, parce qu’ils ne comprennent pas le rôle des Autorités de concurrence (qui est de promouvoir l’efficience grâce à la concurrence) et parce qu’ils n’arrivent pas à mesurer les effets bénéfiques de cette politique. L’effet de l’action des Autorités de la concurrence est une action de long terme de promotion de la concurrence dont les effets se combinent avec ceux d’autres politiques pour intensifier la concurrence qui n’est que l’un des éléments déterminant  effectivement le fonctionnement d’un marché. Il est donc difficile à mesurer.

XL : et en-dehors de ce chantier-là, y en a-t-il d’autres ?

FJ : Outre la tenue d’un grand nombre de table rondes visant à promouvoir la convergence des approches  des Autorités de concurrence sur un grand nombre de sujets, il y a un deuxième chantier important pour les membres du Comité de la concurrence de l’OCDE qui est celui de la coopération internationale entre les Autorités de concurrence.

Il y a près de 120 pays qui ont un droit de la concurrence. Mais cela ne veut pas dire que les Autorités de concurrence de ces 120 pays sont toujours à même de mettre en œuvre efficacement leur droit national. D’abord parce qu’il y a des cas de conflit. Par exemple, lorsqu’une fusion entre deux entreprises européennes restreint la concurrence dans un pays Sud Américain ou Africain, les Autorités de ces pays ne peuvent pas toujours intervenir pour empêcher l’opération sur leur territoire en utilisant leur droit national de la concurrence. Et puis il y a des cas de pratiques anticoncurrentielles qui ne peuvent être contrôlées par une Autorité nationale. Par exemple, si vous prenez le marché de la potasse, il y a un cartel à l’exportation des producteurs Canadiens vers l’Inde. L’autorité Indienne de concurrence n’a pas les moyens d’investigations qui lui permettraient d’enquêter sur le territoire du Canada pour réunir les preuves dont elle aurait besoin pour pouvoir condamner ce cartel en Inde. A l’inverse, l’Autorité Canadienne n’est pas compétente pour enquêter sur un cartel qui n’a d’effet qu’en Inde et non sur le territoire canadien.

Dès lors, il est nécessaire que les Autorités de concurrence coopèrent entre elles, tant en matière de contrôle de la concentration qu’en matière de pratiques anticoncurrentielles.

 Il y a eu jusqu’à présent développement d’un système anarchique et assez inefficace de coopération bilatérale entre les Autorités de concurrence. Chaque Autorité de concurrence choisit avec qui elle veut avoir un accord bilatéral et avec qui elle ne veut pas en avoir. Les accords signés prévoient des niveaux variés de coopération. Le fait d’avoir un accord avec un autre pays ne veut pas dire que l’Autorité de ce pays coopérera nécessairement,  car ces accords prévoient toujours que chaque pays peut décliner la coopération sur un cas particulier en estimant qu’il n’est pas dans son intérêt de coopérer sur ce cas etc… Pour prendre un exemple qui s’est produit entre la Turquie et l’UE, il y eu deux cas de demandes d’aide de la Turquie à l’Union Européenne en 2004 : la Turquie a trouvé deux fois des cartels européens, une fois dans le domaine du petit matériel électrique, et une fois dans le domaine du charbon, qui produisaient leurs effets sur le territoire Turc. Mais, pour les condamner, encore fallait-il  que l’Autorité Turque de la concurrence prouve l’existence de ces cartels et leur effet sur le territoire Turc. Dans le premier cas, la Turquie a appris que la Commission Européenne était en train de faire une enquête sur le cartel de l’équipement électrique qui avait potentiellement des effets à la fois sur le territoire de l’UE et sur celui de la Turquie. Elle a donc demandé à la Commission Européenne d’avoir connaissance des résultats de son enquête, et la Commission a refusé de lui communiquer les résultats, disant qu’elle n’avait pas l’habitude de communiquer à un pays tiers des résultats confidentiels d’enquête obtenus via ses pouvoirs d’enquêtes. Quelques mois plus tard, la Turquie a de nouveau écrit à la Commission Européennes en disant « il y a un cartel charbonnier basé en Europe qui affecte le marché Turc, accepteriez-vous d’enquêter ? » Et la Commission Européenne a répondu que le temps lui manquait pour enquêter sur ce cartel.

Il y a eu une tentative, à l’initiative de l’Union Européenne, pour élaborer  un système multilatéral de coopération en matière de concurrence dans le cadre de l’OMC. Et pendant 7 ans j’ai été Président du Groupe de travail chargé de cette question, qui faisait partie des négociations du Cycle de Doha. La concurrence était un sujet nouveau pour l’OMC. Pour diverses raisons, le sujet n’a pas prospéré, donc il n’y a pas eu l’émergence de règles multilatérales de coopération élaborées à l’OMC. Il y a plusieurs interprétations de la raison pour laquelle l’UE avait pris cette initiative de mettre ce sujet sur la table des négociations. Quoiqu’il en soit, il n’existe pas de règle exigeant la coopération entre Autorités de concurrence. Il y a un nombre toujours croissant d’accords bilatéraux volontaires, tous plus ou moins bancals, parce que partiels.

Or, avec le développement de la globalisation, il y a de plus en plus de pratiques transnationales qui requièrent un protocole de coopération entre Autorités de la concurrence  pour être traitées correctement. La question se pose donc de savoir comment on peut  faire avancer ce sujet de la coopération dans le cadre, soit de bonnes pratiques, soit d’une convergence de vues, c’est-à-dire dans un cadre non contraignant.

La coopération entre Autorités de la concurrence est donc le deuxième sujet pour lequel le Comité de la concurrence a défini un programme de travail pour ces deux prochaines années.

XL : des livrables, avec dates limites, sont-ils attendus sur ces deux sujets ? Quelle forme peut prendre la conclusion de vos travaux ?

FJ : dans le cadre de la coopération par exemple, on commence par faire une enquête auprès de tous les pays membres – et d’autres d’ailleurs – sur leur façon de coopérer, quels sont leurs accords, quels sont les manquements dans leurs coopérations,... A partir de ces matériaux, il y aura l’élaboration   d’un livrable. Ce peut être une « recommandation » de l’OCDE. Il y a déjà eu des recommandations de l’OCDE concernant la coopération sur les cartels internationaux, et il y a eu à la suite un développement incontestable de la coopération dans ce domaine. Peut-on aller plus loin ? Doit-on réviser cette recommandation en étant plus précis sur les modalités de cette recommandation, sur les conditions dans lesquelles on coopère, etc. C’est vers cela que l’on tend. Entretemps, avant d’en arriver là – peut-être ne tomberons-nous pas d‘accord sur une nouvelle recommandation plus précise, plus incitative en matière de coopération – il y aura des rapports sur l’état de la coopération, sur les différentes solutions possibles, sur des innovations qui sont faites dans certains pays par rapport à d’autres, tel que, par exemple, le récent accord entre l’Union Européenne et la Suisse...

XL : donc on ne sait pas à l’avance, quand on met des sujets à l’ordre du jour, si les chantiers vont se terminer obligatoirement par des recommandations…

FJ : l’évaluation ne donnera sans doute pas lieu à l’élaboration d’une recommandation, mais elle aboutira plus probablement à la mise à disposition des Autorités de concurrence d’un ensemble de réflexions et d’instruments d’évaluation. Dans ce domaine, une des questions sur lesquelles nous allons nous pencher est celle de savoir s’il faudrait que les Autorité de concurrence reprennent systématiquement, quelques années après leurs décisions en matière de contrôle de la concentration, les données du marché concerné pour analyser l’évolution du marché et la comparer à ce qui avait été prévu. La Commission Européenne a commencé à le faire. Mais l’analyse ex-post pose des problèmes importants, notamment il faut avoir des sources d’informations. Or la plupart du temps, les Autorités de concurrence n’ont pas de moyens pour enquêter sur un secteur plusieurs années après une concentration. Alors est-ce qu’il faudrait que les pays se dotent d’un instrument juridique leur permettant de demander des informations à des fins d’évaluation ? Et puis évaluation signifie aussi évaluation macroéconomique, est-ce qu’il y a des indicateurs fiables qui permettraient d’évaluer l’efficacité de la mise en œuvre du droit de la concurrence? Donc, dans le cas du programme de travail concernant l’évaluation, il n’y aura probablement pas une « recommandation », mais des rapports d’étapes, avec des expériences, des suggestions, etc.

XL : dans l’autre cas, comment fait-on « prospérer » une recommandation ?

FJ : il y a plusieurs étapes. D’abord, à l’intérieur du Comité, il y a un Groupe de travail qui, une fois que ses travaux ont bien avancé, peut faire une proposition de recommandation aux membres du Comité. Les membres du Comité, qui sont principalement les Présidents des Autorités de concurrence des pays de l’OCDE, et les pays observateurs, vont accepter ou pas, la recommandation. Si cette recommandation est acceptée, elle est adressée au Conseil de l’OCDE. Le Conseil est la réunion des Ambassadeurs des pays membres, donc là on passe au niveau politique des Etats. En général, le Conseil adopte la recommandation. Et c’est à ce moment-là que cela devient une recommandation de l’OCDE, sur laquelle sera effectuée une présentation officielle, avec parfois un accompagnement médiatique.

XL : donc, l’interlocuteur politique, c’est l’Ambassadeur, pas le Ministre de l’Economie et des Finances ?

FJ : l’Ambassadeur répercute au Ministre de son pays, mais l’organisme exécutif permanent de l’OCDE, c’est le Conseil, et le Conseil, ce sont les Ambassadeurs…

XL : En-dehors de ces deux dossiers de fond, existe-t-il des dossiers d’actualité ? Par exemple, sur l’action publique de concert ?

FJ : l’action publique de concert n’est pas un sujet qui, en tant que tel, est à l’ordre du jour du Comité ; en revanche, l’articulation entre l’action publique et l’action civile est un sujet déjà évoqué dans diverses tables rondes du Comité de la concurrence de l’OCDE. L’action civile est moins fréquente en Europe qu’aux Etats-Unis en matière de concurrence pour diverses raisons, dont le fait qu’alors qu’aux Etats Unis les tribunaux peuvent imposer des dommages punitifs, c'est-à-dire des dommages et intérêts qui peuvent être supérieurs au préjudice subi (et aller jusqu’à trois fois ce préjudice en cas de cartel), les dommages ne peuvent dépasser le montant du préjudice dans la plupart des pays européens, dont la France. En outre, l’action de groupe n’existe pas dans notre pays ce qui rend l’action civile très onéreuse et aléatoire pour les victimes.

XL : en Europe, il existe donc une forte prime à l’attaque, ce qui peut sembler regrettable : en effet, l’espérance mathématique de gains est forcément positive, car un causeur de troubles n’est jamais condamné dans 100% des cas, alors qu’aux Etats-Unis, le fautif subira une espérance mathématique de gains négative, s’il est condamné plus d’une fois sur trois, sur des dossiers à enjeux financiers équivalents…L’ordre juridique européen incite-t-il à la récidive ?

FJ : L’action publique et l’action privée contribuent toutes les deux à la dissuasion des pratiques anticoncurrentielles ; la vraie question est celle de savoir comment marier action privée et action publique pour arriver à un effet dissuasif. Dans un pays comme les Etats-Unis, il n’est pas difficile de comprendre que l’action privée est évidemment privilégiée ; à l’inverse, en Europe, c’est souvent l’action publique. La combinaison entre l’action civile et l’action publique est souvent complexe, parce qu’il y a des interférences parfois négatives entre l’une et l’autre.

Par exemple, les Autorités de concurrence s’appuient pour mettre en œuvre l’action publique en matière de cartels sur « les programmes de clémence ». Un programme de clémence est un moyen issu de la théorie des jeux, destiné à faciliter la détection des cartels, et utilisé d’abord par les autorités antitrust des Etats-Unis, puis utilisé par les Autorités de concurrence dans la plupart des pays. Le principe est simple. L’Autorité de la concurrence s’engage à ce qu’une entreprise qui est la première à lui dénoncer un cartel auquel elle a participé, n’ait aucune sanction si elle lui apporte tous les éléments de preuve lui permettant de condamner l’ensemble des membres du cartel. L’Autorité de la concurrence sera clémente vis-à-vis de l’entreprise qui se dénonce – et dénonce le cartel auquel elle a participé. Ce moyen s’est révélé être un instrument très utile pour la détection des cartels. Chaque membre du cartel a peur de ne pas être le premier à dénoncer le cartel et d’être dès lors sévèrement puni si un autre membre dénonce le cartel.

L’Autorité de Concurrence peut certes s’engager à ne pas mettre de sanction administrative à l’entreprise qui dénonce le cartel. Mais elle ne peut pas garantir que cette entreprise n’aura pas de sanction civile car cela dépend de la question de savoir si des victimes engageront une action civile et de l’appréciation qui sera alors portée par les tribunaux civils. Qui plus est en cas d’action civile contre l’auteur de la demande de clémence, le tribunal peut être conduit à demander la production de la demande de clémence déposée devant l’Autorité de la concurrence et qui établit la culpabilité de l’entreprise ayant demandé la clémence.

Si l’action civile devient plus fréquente en France en raison de l’adoption d’une action de groupe qui facilite l’accès des tribunaux civils pour les victimes de pratiques anticoncurrentielles, les entreprises qui se dénoncent seront plus exposées au risque d’être condamnées à des dommages et intérêts et elles hésiteront peut être à se dénoncer auprès de l’Autorité de la concurrence. Dès lors le renforcement de l’action civile pourrait affaiblir l’action publique.

Les Autorités de concurrence, qui sont très attachées à l’efficacité des programmes de clémence et veulent à tout prix protéger cet instrument qui leur facilite beaucoup la vie, ont donc peur que le développement de l’action civile mine l’efficacité des programmes de clémence.

Mais du point de vue de la dissuasion, ce qu’il faut prendre en compte, c’est l’effet combiné de l’action publique facilitée par l’existence des programmes de clémence et de l’action civile facilitée par l’existence d’une action de groupe.

XL : dans quel Budget de l’UE aboutissent les amendes versées par les entités condamnées ? 

FJ : Les amendes administratives imposées par la Commission européenne arrivent dans le budget général de la Commission, pas dans celui des Autorités de concurrence.

XL : sans intitulé spécial, directement dans le budget général ?

FJ : non, il n’existe pas d’alinéa spécifique, car une ligne identifiée pourrait créer un aléa moral.

XL : et qu’en pensent ceux qui sont contre l’action collective de groupe ? 

FJ : Ceux qui sont contre l’action de groupe sont la partie du patronat qui craint qu’un système adopté d’action de groupe ne conduise à mettre les entreprises dans une situation dans laquelle elles auront à dépenser des sommes considérables pour se justifier d’allégations fantaisistes ou à accepter des transactions avec les plaignants simplement pour éviter ces coûts. Par ailleurs, les Autorités de concurrence, sans être contre le développement de l’action civile, sont surtout soucieuses de préserver l’efficacité de leurs programmes de clémence. Mais il est tout à fait possible de développer l’action civile en renforçant le caractère dissuasif du droit de la concurrence et en préservant les entreprises des comportements stratégiques de plaignants mal intentionnés.

Propos recueillis par Cécile DAUDET  et Xavier LACAZE (Mis en ligne le Vendredi 19 Octobre 2012).